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1、抵押人是預售商品房的購房人。
購房人購買在建的商品房后,對所預購享有所有權之期待權,購房人以預售的商品房作為抵押,是對其享有的所有權之期待權進行處分、能行使這種處分權的只能是購房人,不能是其他人,預售人對已預售的商品房亦不得用于抵押。根據物權理論,兩個在性質上不能共存的物權不能同時存在于一個物上,后發生的物權不能在妨礙先發生的物權的范圍內成立。如果商品房預售人在預售的商品房上先設定購買權,而又設定抵押權,后發生的抵押權妨礙了購買權的實現,后發生的抵押權不能成立。
2、購房人與預售人簽訂了《商品房預售合同》,購房人按合同約定支付了到期的購房款。
購房人同預售人之間建立預售關系的主要標志,是雙方簽訂的《商品房預售合同》、購房人以預購的商品房作抵押標的,是以《商品房預售合同》為基礎的。由于購房人并不是一次**清全部購房款,而是按照合同約定期付款。購房人在簽訂購房合同、交付第一期購房款至商品房建成竣工前的整個過程中,均可將該預購的商品房用于抵押,購房人設立抵押時,還必須繳納了應付的購房款,并提供付款憑證。因為購房人雖簽訂了《預售商品房合同》,但未按約定付款,該合同并未實際履行,購房人也就未取得預購商品房的期待權,故不能作為抵押標的。還因為《擔保法》第35條規定:抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值。購房人提供抵押的預購商品房價值,只能按抵押日購房人所支付的房款來確定,不能以建成后商品房的價值來確定。所以,以預購商品設定抵押;只能自該建筑物動工建造之日起,設定與預付定金價值相當的抵押權。
3、商品房預售合同須為有效合同。預售商品房抵押是以預購商品房合同為前提的,要使抵押合同有效,就必須使預購商品房合同合法有效。根據《*******城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定,商品房預售應當符合下列條件:l)已交付全部土地出讓金,取得土地使用權證書;2)持有建設工種規劃許可證;3)按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的 25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期;4)向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明?!冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》對此也做了相關規定。所以,我國商品房預售實行的是許可證制度,未取得商品房預售許可證的預售合同不受法律保護。
4、預售商品房抵押權的設定,應當以書面合同形式。
預售商品房抵押涉及的財產數額較大,法律關系比較復雜,履行期限較長。所以,抵押人與抵押權人之間設立抵押權的法律行為,不僅要求當事人雙方意思表示一致,還要求通過一定的法律形式表現出來,該種法律形式就是抵押合同。我國《擔保法》第三十八條規定:“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同?!痹撘幎ù_立了抵押的形式要件。