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鮑詩蘭
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嚴把建設工程合同簽訂關，盡量完善合同條款。過去建設單位和施工單位簽訂施工合同時，往往套用《建筑安裝工程施工合同》格式范本，該范本由于制定時間較早，其中的許多條款已經不再符合當前的法律規定及適應市場需要，為此，建設部和國家工商行政管理局為了配合國家近年來一系列法律法規的實施，專門擬定了一套新的《建設工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協議書”、“通用條款”、“專用條款”以及“工程質量保證書”等部分組成，合同條款格式嚴謹，且符合剛頒布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》等法律規定，能夠最大限度保護施工單位的合法權益。二、要求建設單位提供按期付款的履約擔保。為了使建設單位即發包方一開始就能夠及時支付工程款，雙方可以在合同中約定由發包方對應付的工程價款提供相應財產作為擔保，也可以由第三方來提供擔保，擔保的方式可以是連帶責任保證。這樣將來萬一發包方無力支付拖欠工程款時，承包方即可用發包方用以擔保的財產來清償債務，或者要求第三方承擔保證責任，從而使承包人的風險盡可能地降到最低。三、正確運用《合同法》第286條行使對所建設工程的法定抵押權。根據《建筑法》及《合同法》第279條規定，“建設工程竣工驗收合格的，發包人應當按照合同約定支付價款”，建設工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗收合格，但發包人遲遲不付清工程款，根據以往法律規定，承包人無法將所建房屋進行折價或拍賣以抵償工程款，例如根據我國1995年通過的《擔保法》規定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有權行使留置權，但該留置權僅限于動產，承包人不能對諸如房屋等不動產行使留置權，而發包人往往又無其他財產可供清償，造成承包人墊付的巨額工程款無法收回，這顯然損害了承包人的合法權益。因此，《合同法》本著保護承包人利益的原則，在第286條中明確規定承包人對所建工程具有法定抵押權，即“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。(1)這里所稱的“價款”是指發包人依建設工程合同之約定應支付給承包人的承包費，包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入材料和因施工所墊付的其他費用，以及因合同發生的損害賠償，即報酬請求權、墊付款項請求權及損害賠償請求權。(2)承包人在行使法定抵押權時，并應當注意遵循以下程序:1、催告發包人，即在發包人未按照合同約定支付價款時，承包人有權催告發包人在合理期限內支付價款，這是行使法定抵押權的必經程序。承包人在留置發包人的財產后，應當確定2個月以上的期限，通知發包人在該期限內履行債務;2、協議將該工程折價。在承包人催告中所確定的合理期限內，發包人仍然逾期不支付價款的，除按照建設工程性質不宜折價的以外(高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等)，承包人可以與發包人協議將該工程折價，即雙方協商確定該工程的價格，將該建設工程出賣給第三人，并從所獲工程款中優先受償，即當發包人有兩個以上的債權人時，承包人可優先于其他債權人從拍賣所得價款中受償。3、依法拍賣。在承包人與發包人無法就工程折價達成協議，承包人可依法將該建設工程進行拍賣，并且有權就拍賣所得價款優先受償。(3)對于發包人在施工過程中已將該工程抵押給了銀行的情形，即銀行和承包人同時對該工程設定了擔保物權，對于工程拍賣所得價款究竟誰更優先受償的問題，從《合同法》的立法背景可知，第286條款指的就是法定抵押權，在法定抵押權和約定抵押權并存時，無論約定抵押權發生在前和在后，根據“法定權利優先于約定權利”的原則，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使。建筑工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包人的資金來清償發包人的其他債務，等與發包人將自己的欠債轉嫁給本屬于第三人的承包人，違背了公平及誠實信用原則。法定抵押權是法律為保護承包人利益而特別賦予的權利，作為承包人，施工單位應該積極加以運用。(4)如果建設工程為商品房，且在竣工之前發包人(開發商)已經分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發包人拖欠支付工程款時，即可能發生承包人法定抵押權與消費者權利的沖突。根據《城市房地產管理法》第44條規定“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”，若雙方當事人已經在房地產部門辦理了交易登記手續，則消費者已經取得房屋所有權，就該房屋而言，法定抵押權已歸于消滅。若雙方尚未辦理交易登記手續，根據《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規定“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”即雙方當事人在尚未辦理交易登記手續的情形下，該房屋仍應屬于開發商所有，承包人對其仍享有法定抵押權。(5)法定抵押權的行使方式:一是由發包人與承包人協議折價;二是承包人申請人民法院拍賣。這與《擔保法》第五十三條規定的抵押權行使方式不同，該條規定“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。而按照《合同法》第286條規定“承包人既可以與發包人協議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣”，這里所規定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”，其立法意圖是要改變擔保法規定的抵押權行使方式，由承包人直接向法院申請執行抵押權，而無須通過訴訟程序。有關的具體申請執行程序，目前尚無專門規定，參照現行《民事訴訟法》有關執行程序的規定，承包人首先應該向法院提出申請，并舉出證明法定抵押權存在及該法定抵押權具備執行條件的證據;法院受理申請后，應當通知發包人;發包人就法定抵押權是否成立及是否符合執行條件提出異議的，應當裁定終止執行程序，并駁回承包人之申請;承包人須另外提起確認之訴，以確認法定抵押權之成立，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣。四、通過提起代位權訴訟保護承包人的合法利益。過去承包人在承接完建設工程后，發包方往往以其對外債權收不回來為由拒不支付工程款，對此承包人往往無計可施。而新頒布的《合同法》對債的保全中的代位權訴訟作了明確規定，該法第73條規定“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權”，《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》對如何行使代位權作了進一步的解釋。這就從法律上明確賦予了承包人代位求償的權利。(1)在提起代位權訴訟時，應當符合如下條件:1、債權人對債務人的債權必須合法，即按照承包人與發包人簽訂的工程施工合同，雙方辦理完結算手續后，發包人確實拖欠工程款未付。2、債務人怠于行使其到期債權，并對債權人造成損害。這主要是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現，如果債務人僅僅曾經以口頭或書面形式通知過其債務人而未提起訴訟或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若債務人的債務人(即次債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。3、債務人的債權已經到期。而債權到期后債務人仍不愿意及時給付。4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權主要是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。(2)提起代位權訴訟的法律程序:1、債權人以次債務人(即債務人的債務人)為被告提起訴訟，由被告住所地人民法院管轄，債務人列為本案的第三人。2、債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。3、在代位權訴訟中，此債務人對債務人的抗辯，可以直接向債權人主張。該抗辯包括訴訟時效屆滿的抗辯、抵銷的抗辯、同時履行抗辯等。4、債務人在訴訟中對債權人的債權提出異議的，經審查異議成立，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。5、債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。6、債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。五、在執行過程中對被執行人的到期債權予以強制執行。在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權訴訟，而是直接起訴發包方，由法院判令發包方償還所拖欠工程款，在執行過程中承包方往往發現發包方根本無力償還，但發包方對第三人仍享有到期債權，對此，我國有關法律通過執行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條規定“被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人。”即只要發包方對第三人有到期債權的，法院就可以追加其為本案的被執行人，要求其直接向承包人履行債務。(1)履行通知應當包含下列內容:1、第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償;2、第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務;3、第三人對履行到期
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柳流逸
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農村土地流轉指的是土地使用權流轉,土地使用權流轉的含義,是指擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權(使用權)轉讓給其他農戶或經濟組織,即保留承包權,轉讓使用權。集體土地使用權流轉方式目前，我國的農村集體土地使用權的流轉形式一般包括轉包、出讓、出租、轉讓、入股、合營或出租用于非農建設等形式。根據《農村土地承包法》第三條的規定：“國家實行農村土地承包經營制度。農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開只有不宜財權協商等方式承包。”因此，享有農村集體土地承包權的主體是本集體經濟組織的農戶，只有不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，才可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。隨著，我國經濟的發展，集體土地的流轉也顯現的日益活躍，根據《農村土地承包法的規定:“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”這為土地承包經營權的流轉提供了法律依據。農村集體土地使用不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，但是符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。因為按國家有關法律規定，企業用地的土地使用權已可以作為企業的資產，破產、兼并時對企業的資產處置應當包括土地使用權。根據《土地管理法》第六十三條的規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。因此，這里的土地使用權發生轉移必須符合兩個條件：第一，應當符合土地利用總體規劃，不符合土地利用總體規劃的企業破產后只能拆除地上建筑物、構筑物，按土地利用總體規劃確定的用途使用。第二，必須是依法取得的建設用地使用權，并隨廠房等一同轉移的，如果是農用地，或土地上沒有房屋等設施的將不得轉讓。對于集體土地使用權入股、合營指的是農村集體土地所有者或使用者，依法以其土地使用權作價入股或作為投資、合作、聯營的條件，與其他單位、個人合辦鄉鎮、村企業或其他經營性組織的行為。與城市國有土地使用權一樣，在一定條件下，國家也允許農村集體組織或者集體土地使用者以其土地使用權作為投資的條件，與提供資金等其他生產要素的單位、個人共同舉辦聯營或者其他經營性經濟組織，合資、合作從事生產經營活動。集體土地使用權入股、合營，應遵循有關規定的要求。(一)主體應合法。提供集體土地使用權的合營者，應當是農村集體經濟組織。集體農用地的使用者不得將其農用地使用權用于非農業建設;符合土地利用總體規劃并依法取得非農業建設用地的鄉鎮、村企業，可以依法將其土地使用權作為聯營條件入股、合營。(二)對土地進行評估，簽訂聯營協議。聯營的雙方或多方應當就聯營的條件、期限、經營管理權限、利潤分成、財產處置、違約責任等有關事項，簽訂書面聯營協議，以明確各自在聯營中的權利義務關系。(三)用地必須經過批準。以集體土地使用權入股、聯營等形式與其他單位、個人共同舉辦的企業用地，必須報有批準權限的人民政府批準;未經批準的，不得擅自將土地入股、合營。(四)對原土地使用者予以補償。(五)辦理登記手續。有關聯營當事人應當持聯營協議、批準文件等材料，向縣級以上地方人民政府地政部門辦理集體土地使用權變更手續
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宋靜美
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納稅人將出租土地中收取的承包金(租金)全部給流轉出土地的農民，則承包金(租金)應作為流轉出土地農民的個人收入，不征收企業所得稅；納稅人將出租土地中收取的承包金(租金)未全部給流轉出土地的農民，則對納稅人自留部分的承包金(租金)征收企業所得稅。國家有新規定，從其規定辦理。
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