你好，　一、游離于房地產市場外的合作建房 在我國還沒有明確提出經濟市場化改革方向以前，合作建房就已經在實踐中出現了。[①]不過此時的合作建房通常是在單位取得的劃撥土地上，為了解決單位內部職工的住房困難，以不贏利為前提，通過政府的支持并提供優惠條件，由單位出地(和出資或提供其他幫助與便捷)、該單位職工出資合作建房。這種初期的合作建房模式有不同的稱謂，裝修'>上海稱之為“聯建公助”，其它地區則表現為集資建房或集資合作建房。比如，根據1984年9月8日由上海市建設委員會頒布的《上海市聯建公助建造住宅試行辦法》之規定，所謂聯建公助建設住宅是指在區城建部門組織領導下，由企業、事業單位投資，利用各區私房比較集中的棚戶簡屋基地，聯合各方面的人力、物力，翻建多層或高層住宅后，再以優惠補貼的價格，出售給原來的私房戶和建設單位職工；根據1996年5月3日實施的《福建省城鎮集資建房管理規定》第二條規定，集資建房是指國家、單位、個人三者共同出資，由單位組織興建公寓式住宅的行為；根據2001年5月1日起施行的《吉林市職工集資合作建房管理辦法》第二條規定，職工集資合作建房是指機關、團體、企業事業單位或住宅合作社統一組織的，由政府扶持、職工個人出資合作建造的自用住宅。 盡管不以盈利為目的的集資(合作)建房在合作各方之間產生爭議的可能性較小，但是隨著我國住房制度改革的深化，1998年7月國務院出臺了《關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》，決定停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；2003年8月國務院發布了《關于促進房地產市場持續健康發展的通知》，其中指出，任何單位不得以集資、合作建房的名義，變相搞實物分房或房地產開發經營。這就是說，“單位出地、職工出資”的集資修建自用住房的模式在2003年就已經為國家政策所明確否定。 除了修建住房外，還存在以土地使用權出資進行合資、合作經營的情形。早在1983年9月國務院發布的《中外合資經營企業法實施條例》第四十八條中就有關于“場地使用權”出資的規定：“中國合營者可將其擁有的場地使用權作為對合營企業的出資，其作價金額應與取得同類場地使用權所應交納的使用費相同。”在國家土地管理局令(1992)第1號《劃撥土地使用權管理暫行辦法》中第一次以部門規章的形式確立了“聯建”的概念，該辦法第四十條規定：“以土地使用權作為條件，與他人進行聯建房屋舉辦聯營企業的，視為土地使用權轉讓行為，按照本辦法辦理。”1998年8月修訂通過的《中華人民共和國土地管理法》第六十條則規定，經縣級以上地方人民政府批準，農村集體經濟組織可以使用鄉(鎮)土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業。2005年修訂的《公司法》第二十七條的規定是：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。”在這些法律、法規、部門規章中，深入考察各自的立法背景，可以發現，土地使用權作為出資，僅只為成立企業或公司的自身生產經營用地，并不涉及商品房的開發經營。 二、房地產市場上的合作建房模式 目前，我國房地產市場的合作開發模式常見的有四種：一是以共同組建項目公司的方式合作，二是聯建，三是參建，四是聯營。其中，以成立項目公司進行合作開發的模式法律關系較為明晰，因為這種模式是一方以土地使用權作價出資、另一方(或幾方)以現金出資共同組建項目公司(有限責任公司)，然后以項目公司的名義辦理立項等審批手續并進行開發建設，建成后各方股東按照其所占的股權比例進行析產和分紅，各方股東承擔的是有限責任，因此項目公司引發的法律爭議較少，即使出現了爭議，法院也可以依據比較成熟的相關法律法規加以解決。 嚴格說起來，聯建在法律上并不是一個內涵明確的概念，至今為止也還未出現相關法律法規對這一概念做出權威的解釋。拋開上海1984年的聯建公助建造住宅試行辦法的規定，就只有1992年國家土地管理局發布的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》中關于以土地使用權作為條件與他人進行聯建房屋舉辦聯營企業的規定。正如前面已經指出的，這些“聯建”并不涉及商品房的開發經營，它與社會習慣中，人們通常認為“聯建”就是一方提供土地使用權、另一方或多方提供資金，共同開發經營房地產，相去甚遠。只是在1995年1月1日起施行的《城市房地產管理法》第二十七條中，才首次出現了合資、合作開發經營房地產的法律規定，“依法取得的土地使有權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。” 而參建，從字面上來理解就是參與建造的意思，應該強調一種主輔關系。從合同的角度來說，參建應是一方以投資的形式參與主建后的房屋建設開發，并以協議的方式約定商品房開發完成后獲得部分商品房或者分得利潤，即開發商在商品房開發過程中，與他人簽訂協議約定，后加入的一方(即參建方)通過投入資金或其他途徑參與到建設項目中來，享受一定的權利，承擔一定義務的聯合開發形式。在實踐中，一般認為參建源于1995年12月最高院公布的《關于審理房地產管理法實施前房地產開發經營案件若干問題的解答》(下稱“1995年解答”)，在該解答第18條規定：“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。”后來有關人士就逐漸將合作各方辦理了土地使用權變更手續的房地產合作開發劃入“聯建”之列，屬于顯名的合作開發，而將沒有辦理土地使用權變更手續的房地產合作開發劃入“參建”之列，即隱名的合作開發。 在房地產合作開發實踐中，還有一種稱為“聯營”的做法。聯營是在1984年和1985年左右開始出現的，這與《民法通則》的頒布時間一致。根據1986年《民法通則》的規定，聯營是指兩個或兩個以上的法人、其它經濟組織或自然人以贏利為目的，以法律規定的方式聯合投資經營的行為，但是在《民法通則》頒布施行的時候，還根本沒有房地產開發的概念，當時的聯營多為橫向經濟聯合，即將土地使用權折價入股從事生產經營和服務活動并據此取得收益。后來，隨著“聯營”范圍的擴展，人們直接在土地上修建房屋并將建成的房屋作為商品投入到市場上進行交易。從這個意義上來講，聯建與參建都是聯營行為，具體說來應該是屬于非法人型的合伙聯營，因為如果是法人型聯營，實際上就是前面提到的項目公司了。 三、合作建房(商品房)合同的法律效力 關于合作建房(商品房)合同的效力，事實上涉及到以下幾個相互關聯的問題：一是合作行為的特征；二是合作各方的主體資格；三是經過行政審批或行政許可的合作合同的效力；四是合作合同被確認為無效、被撤銷后的處理。 一般認為，無論是項目公司，還是聯建、參建或者聯營等，這些合作建房模式都具有以下特征：(1)一方出土地(土地使用權)，另一方出資金；(2)雙方共同經營；(3)參與合作的目的是盈利；(4)風險共擔。前面已經分析過，項目公司的法律關系較為明晰，爭議較少，問題主要出現在聯建、參建、聯營這些合作方式上，因為這些模式主要依靠合同、以合伙的方式進行合作開發，合作各方承擔的是無限連帶責任，由于契約的不完整性和信息的不對稱，合作各方本身就有可能產生道德風險和機會主義沖動，加上相關法律規定的漏洞和政府出于不同目的對房地產市場的干預與調控，合作方反目、毀約等事件時有發生。而我國目前相關法律法規對此的規制要么缺位、要么相互沖突、要么脫離實際，法院在處理合作建房法律問題時往往無所適從或避重就輕。 根據1990年11月最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條的規定，“聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款……應當確認無效。”該條第二款接著指出，“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”據此，合作建房合同必須具備“共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險”四個要件方為有效。而在約定雙方共同投資、共擔風險的前提下，若又約定一方收取固定利潤和取得固定面積的房屋，應依法確認該保底條款無效，不參加經營也不承擔風險的“明為聯營，實為借貸”的，也應依法確認為無效合同。 房地產合作開發中的大量糾紛因此規定而產生。在實踐中，取得土地使用權的一方，往往因為資金短缺、不具備開發資質等而難以獨立進行房地產開發，因此需要與他方合作，融入資金并取得相應的開發資質。一旦融資成功并辦理了立項等手續，特別是在該開發項目獲利前景看好的情況下，出地的一方常常以“保底條款”、“明為聯營，實為借貸”等法律禁止性規定主張合作開發合同無效，使顯名的“聯建”合作方(出資一方)處于不利地位。而隱名的“參建”對于出資方風險更大，因為參建大多是因為一方以劃撥方式取得了土地使用權并辦理了立項等手續，但是因為資金短缺或者為了逃避繳納土地使用權出讓金，在開發過程中引入參建方，參建方是隱名的，不在立項等審批文件、證書中出現，即不是真正的建設方，一旦房屋建成，出地一方就向法院提出“合建關系”實為“借貸關系”因此合作開發合同無效，出資方常常面臨被擠出合作項目的危險。 為了解決這一問題，2005年6月，最高人民法院發布了《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“2005年解釋”)，專門對合作開發房地產合同糾紛的性質和處理做出了規定，其中第14條指出：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”該司法解釋在第1條還強調，制定解釋的依據有《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》以及《城市房地產管理法》等法律規定。這一規定是一個重大改進，因為現實中有不少合作方基于自身管理經驗、能力等不足或其它限制，不能參與經營，而自愿將經營管理權交給其他合作方，“2005年解釋”去掉了“共同經營”的要求，這不僅體現了合同自由、意思自治的法律原則，而且也更符合社會實際。 但是不參與合作經營的一方往往通過約定來排除因合作他方不當經營所帶來的不利益，這種約定是否有效在“2005年解釋”中，房地產合作開發合同仍然強調共同投資、共享利潤、共擔風險。將共同投資作為合作的必備條件毋庸置疑，共享利潤是當事人投資合作的根本目的和必然要求，否則，根本不可能達成合作。問題出在“共擔風險”上，因為只享受利益不承擔責任的約定違反了權利義務相一致的法律原則。但是，在房地產合作開發實踐中，合作方常常自主對雙方的權利義務配置做出安排，法律應否對當事人的意志和合同自由予以尊重“2005年解釋”對于不承擔經營風險的約定沒有直接作出無效認定，而是采用了變通的做法，比如，規定合作開發合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，為土地使用權轉讓合同；而約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，為房屋買賣合同；約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，為借款合同；約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，為房屋租賃合同。 關于合作各方的主體資格問題，由于房地產開發關系到國計民生和社會公共利益，作為一個特殊行業，其經營者必須滿足房地產市場的準入條件。有一部分人認為，只要合作各方中有至少一方具備了房地產經營開發資格，就可以認為合作開發具有相應的資質。“2005年解釋”第15條第一款的規定是：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。” 有專家對此規定提出質疑，認為無論是出地一方，還是出資一方，都