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owkel1
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1.出賣人沒有取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。 《商品房買賣合同糾紛解釋》第二條規定：“出賣人沒有取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”該條規定將商品房預售許可證明的取得作為審查合同是否有效的主要依據，并不考慮審查對其他條件的具備與否，有其合理性。
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lixuejuan
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商品房預售合同的有效條件包括:主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。以上條件缺一不可。所謂的主體合格是指，根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件:
(一)預售方必須是經過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。但是，如果不具備房地產開發經營資格的企業，在《城市房地產管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產開發經營資格，則可以認定合同有效;
(二)預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效;
(三)預售方必須取得建設工程規劃許可證，投入的開發資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期;
(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;
(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人;
(三)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;
(四)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;
(五)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
合同無效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同當然不發生效力。合同無效取決于國家對已經成立的合同的態度和評價，反映了國家對合同關系的干預，合同不成立的處理結果和合同無效的處理結果截然不同。
《合同法》關于合同無效的法律后果規定了兩個條文。第58條規定:“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”
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《擔保法》中雖然對城市房地產的抵押采取了登記要件主義，但是在《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，根據登記的不同情況，我們可以看出明顯的立法指導思想的變化。因此，回答抵押登記對于抵押合同效力的影響這一問題，需要具體情況具體分析。
一、買方不能獲得預售房屋處分權的情況：
在實務中，銀行在簽訂抵押貸款合同之后，將貸款支付給商品房預售合同的賣方。而商品房雖然已經預售，但是在房屋所有權登記之前，買方并未獲得處分權，其與銀行簽訂的抵押合同處于效力待定的狀態，銀行的債權因為沒有有效的擔保而處于極為不利的地位。如果出現預售商品房根本不能交付的情況，比如商品房預售合同的賣方攜款潛逃，導致商品房預售合同的買方不可能取得房屋的所有權或者處分權，不可能辦理權利證書，其與銀行簽訂的抵押合同的效力最后可能出現因為抵押人不能獲得抵押物的處分權而無效。銀行對于貸款人的債權，只能認定為沒有擔保的普通債權，對于抵押合同中設定的抵押物，銀行并不能行使抵押權進行拍賣、變賣或者折價以清償債務。而對于抵押合同無效的法律責任，則需要根據《合同法》第58條的規定的締約過失原則，來分析抵押合同當事人應當承擔的締約過失責任。
二、買方在簽訂抵押合同的時候沒有處分權，但是在第一審法庭辯論結束前辦理并向法庭提供了權利證書的情況：
買方雖然在簽訂抵押合同的時候沒有處分權，但根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第1款的規定，在第一審法庭辯論結束前辦理并向法庭提供了權利證書，其簽訂的抵押合同就可以認定有效。但是，作為抵押權人的銀行就有權要求行使抵押權并獲得優先受償呢?《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第2款還規定，當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。由是看出，在這種情況下，司法解釋采取的登記對抗主義。抵押人后來雖然獲得了處分權，抵押合同可以認定為有效，但是如果沒有辦理登記，則不產生對抗第三人的效力，在沒有第三人主張權利的情況下，抵押權人享有抵押物的優先受償權，如果由第三人對抵押物主張權利，抵押權人則不能以抵押權對抗第三人。
三、在有關爭議提起起訴之前抵押人就已經獲得了權利證書的情況：
對《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的適用，應當以當事人就爭議提起訴訟當時尚未獲得權利證書為條件。如果預售的商品房的買方已經獲得了權利憑證，《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的規定應當不適用。同時，由于預售商品房的買方已經獲得了權利證書，根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條的規定，抵押生效的條件為登記。但如果沒有辦理抵押登記手續，是否一定導致抵押合同無效?
在《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，最高人民法院對具體情況做出了不同的解釋。
1、當事人違背誠實信用原則，拒絕辦理的情況：
《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第56條第2款的規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”可以看出，由于當事人違背誠實信用原則導致抵押合同沒有登記，抵押合同并不生效。因此，銀行也不能行使抵押權將抵押物變賣、拍賣來清償債務。對于銀行不能收回貸款所遭受的損失，銀行只能通過追究抵押人違背誠實信用原則而給抵押權人導致的信賴利益的損失。
2、因為登記部門的原因使其無法辦理登記的情況：
根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第59條的規定：“當事人辦理抵押登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”在這種情況下，抵押人獲得優先受償權的條件有兩個：其一為當事人已經辦理登記手續但因為登記部門的原因而登記不能，其二為抵押人獲得處分權并將權利憑證交給了抵押權人。在滿足了這些條件的情況下，根據最高人民法院的司法解釋，債權人對抵押物獲得優先受償權。而債權人對抵押物享有優先受償權，應當以抵押合同生效為前提，因為抵押合同的生效，抵押權人才具有因抵押權有效而產生的對抵押物享有的優先受償權。在債務人不能清償對債權人的債務的情況下，抵押權人可以依據抵押合同對抵押物進行拍賣、變賣或者折價使債權得以清償。但是，由于抵押權屬于物權中的擔保物權的一種，如果沒有公示，就不能產生對抗第三人的效力。因此，司法解釋又明確，如果沒有登記，抵押合同不產生對抗第三人的效力。據此，在這種情況下，最高人民法院的立法主義已經改為登記對抗主義，改變了《擔保法》中的登記要件主義。
總之，在房地產預售的按揭交易中，銀行在貸款之后，由于其與商品房預售合同的購房人所簽訂的抵押合同在相當長的時間內處于效力待定的狀態，銀行的債權并沒有得到有效的保障。另外，對于《擔保法》對城市房地產抵押規定的登記要件主義，最高人民法院在司法解釋中已經改變為在不同情況下采用登記對抗主義，在立法指導思想上更趨維護正常的交易秩序。
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