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陳高暢
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預(yù)告登記，是指以保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的，由請求權(quán)人向登記機關(guān)申請而進行的預(yù)先登記。預(yù)告登記所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，而是將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)變動能夠順利進行，而就相關(guān)的請求權(quán)進行的登記。我國《物權(quán)法》第2O條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”預(yù)告登記具有權(quán)利保全的效力，經(jīng)過預(yù)告登記的“債權(quán)”具有對抗第三人的效力，即對在其后產(chǎn)生的與其不相容的物權(quán)具有排斥作用。一項不動產(chǎn)上可以同時存在若干物權(quán)和債權(quán)，但由于目前我國法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，對各項權(quán)利之間的順位容易產(chǎn)生界定不明，導(dǎo)致這些權(quán)利之間存在著一些沖突，給法律適用造成了一定的困難。如：甲開發(fā)商為取得銀行貸款，將其開發(fā)某房地產(chǎn)項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進行一定投入后即開始預(yù)售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進行了預(yù)告登記。后來，甲開發(fā)商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進行預(yù)告登記。開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司起訴甲開發(fā)商要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權(quán)。乙銀行也起訴甲開發(fā)商償還貸款，并主張抵押權(quán)。丙公司和劉某分別起訴甲開發(fā)商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四個主體的四種權(quán)利，即乙銀行的抵押權(quán)、丁建筑公司根據(jù)合同法286條規(guī)定的工程款優(yōu)先權(quán)、丙公司根據(jù)預(yù)告登記取得的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)和劉某根據(jù)最高法院司法解釋享有的消費者優(yōu)先權(quán)。這四種優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突，哪個更優(yōu)先，是首先需要弄清的問題。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號)第1、2條對消費者優(yōu)先購買權(quán)、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)和其他債權(quán)的順序作了規(guī)定。該《批復(fù)》規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”據(jù)此規(guī)定，這些優(yōu)先權(quán)的順序是：消費者優(yōu)先購買權(quán)一建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)一抵押權(quán)一其他債權(quán)。預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與這些優(yōu)先權(quán)的順位如何，《物權(quán)法》沒有規(guī)定。根據(jù)有關(guān)法理和規(guī)定討論如下：一、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與消費者優(yōu)先購買權(quán)的順位問題。前文已經(jīng)闡述，預(yù)告登記具有權(quán)利保全的效力，經(jīng)過預(yù)告登記的“債權(quán)”具有對抗第三人的效力，即對在其后產(chǎn)生的與其不相容的物權(quán)具有排斥作用。賦予消費者優(yōu)先購買權(quán)是最高人民法院為加強對消費者的權(quán)益保護而提出的司法對策，其形式上是普遍債權(quán)，實質(zhì)上給予物權(quán)的超強保護，因明顯違反物權(quán)法定原則而應(yīng)歸于無效。物權(quán)法實施后，消費者優(yōu)先購買權(quán)將不復(fù)存在。設(shè)定預(yù)告登記制度的宗旨就是加強對包括消費者在內(nèi)處于弱勢一方權(quán)益保護，預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)涵蓋了消費者優(yōu)先購買權(quán)功能，沒有必要再專門規(guī)定消費者的優(yōu)先權(quán)。二、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與發(fā)生于其后的建筑工程款優(yōu)先權(quán)的順位問題。筆者認(rèn)為，建筑工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)。首先，建筑工程款的優(yōu)先權(quán)系法律特別規(guī)定的優(yōu)先權(quán)利，目的在于對建筑工程承包人的權(quán)利予以優(yōu)先保護，不以其成立在先為要件。其次，預(yù)告登記制度限制的是登記義務(wù)人在預(yù)告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權(quán)利人的權(quán)利的實現(xiàn)。而發(fā)包工程的行為不是對登記財產(chǎn)的處分行為，不受預(yù)告登記的約束。相反，這是預(yù)告登記請求權(quán)實現(xiàn)的前提。第三，從邏輯上講，如規(guī)定預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)無條件優(yōu)先于抵押權(quán)，使登記在先的抵押權(quán)歸于無效，違反在先物權(quán)優(yōu)先于在后物權(quán)的原則，造成法律秩序紊亂。三、關(guān)于預(yù)告登記買受人與未經(jīng)預(yù)告登記買受人的購房款請求權(quán)順位問題。在房屋已無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權(quán)只能轉(zhuǎn)化為返還購房款的請求權(quán)，那么，此時預(yù)告登記的買受人的權(quán)利是否還優(yōu)先于未經(jīng)預(yù)告登記的買受人的權(quán)利，存在爭議。有人認(rèn)為，雖然兩種權(quán)利已經(jīng)變成了同種性質(zhì)的權(quán)利，但二者的發(fā)生基礎(chǔ)不同，兩個金錢債權(quán)都是原來的權(quán)利的轉(zhuǎn)化形態(tài)，其應(yīng)仍保持原來的權(quán)利順位。只有如此才能充分發(fā)揮預(yù)告登記作用，同時也有利于保護消費者的利益。”筆者認(rèn)為，預(yù)告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權(quán)利，而該權(quán)利對買受人至關(guān)重要，法律才通過預(yù)告登記制度予以特別保護。現(xiàn)在該權(quán)利已轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X債權(quán)，與未經(jīng)預(yù)告登記買受人債權(quán)性質(zhì)完全相同，對其優(yōu)先保護的理由已不存在。根據(jù)債權(quán)平等原則，兩種權(quán)利應(yīng)當(dāng)處于同一位次，只能按比例清償。四、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的順位問題。最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第67條、第68條的規(guī)定，抵押權(quán)具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權(quán)處分行為的效力。如果預(yù)告登記發(fā)生在設(shè)立抵押權(quán)之后，抵押權(quán)則優(yōu)先與預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第20條規(guī)定，預(yù)告登記具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權(quán)處分的效力。如果抵押權(quán)發(fā)生在預(yù)告登記之后，則預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。決定二者順位的根據(jù)是權(quán)利產(chǎn)生的時間先后順序，產(chǎn)生在前的權(quán)利優(yōu)先于后產(chǎn)生的權(quán)利。綜上所述，前述案例應(yīng)作如下處理：丁建筑公司的工程款權(quán)利最為優(yōu)先，其次是乙銀行的抵押權(quán)，第三是丙公司的預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)，第四是劉某的債權(quán)。如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)不能實現(xiàn)，則丙公司和劉某都只能主張甲開發(fā)公司返還購房款和承擔(dān)違約責(zé)任，二者處于同一位次。
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尹承載
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地產(chǎn)抵押按房地產(chǎn)的現(xiàn)狀主要可分為：土地使用權(quán)抵押、建設(shè)工程抵押、預(yù)購商品房期權(quán)抵押、現(xiàn)房抵押。(一)土地使用權(quán)抵押流程土地使用權(quán)抵押是指以政府有償出讓方式取得的土地，且土地上尚未建造房屋的土地使用權(quán)設(shè)定抵押。在中國，土地所有權(quán)不能抵押，以行政劃拔方式取得的土地使用權(quán)不能單獨抵押。土地使用權(quán)抵押的一般流程為：第一步，債務(wù)合同(主合同)依法成立，為履行債務(wù)合同，抵押人提供其依法擁有的土地使用權(quán)作擔(dān)保，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人在從事土地使用權(quán)抵押經(jīng)紀(jì)活動中要注意區(qū)分土地使用權(quán)取得的方式。以出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)設(shè)定抵押，應(yīng)符合以下條件：1、該土地使用權(quán)的出讓金必須全部付清，并經(jīng)登記取得土地使用權(quán)證；2、該土地使用權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)限于開發(fā)建設(shè)該出讓或轉(zhuǎn)讓地塊的貸款；3、所擔(dān)保的債權(quán)不得超出國有土地使用權(quán)出讓金的款額。4、土地使用權(quán)設(shè)定抵押不得違反國家關(guān)于土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定和出讓合同的約定。第二步，抵押人與抵押權(quán)人簽訂土地使用權(quán)抵押合同(從合同)，將依法取得的土地使用權(quán)設(shè)定抵押第三步，抵押雙方將抵押合同、債務(wù)合同及房地產(chǎn)權(quán)屬證書等有關(guān)資料到房地產(chǎn)登記機關(guān)辦理抵押登記。第四步，領(lǐng)取房地產(chǎn)其他權(quán)利證明及經(jīng)登記的房地產(chǎn)權(quán)屬證書。按國家有關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)其他權(quán)利證明交抵押權(quán)人保管，而房地產(chǎn)權(quán)利證書經(jīng)登記后應(yīng)歸還給產(chǎn)權(quán)人，抵押權(quán)人不能擅自扣押房地產(chǎn)權(quán)利證書。第五步，債務(wù)履行完畢，抵押雙方向房地產(chǎn)登記機關(guān)申請辦理抵押注銷手續(xù)。房產(chǎn)抵押登記辦理如下：抵押當(dāng)事人應(yīng)自房地產(chǎn)抵押合同簽訂之日起30日內(nèi)，到登記部門辦理抵押登記。以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用證書的管理部門;以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)五一長假除了旅游還能做什么？輔導(dǎo)補習(xí)美容養(yǎng)顏家庭家務(wù)加班須知(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為房地產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門。辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或其復(fù)印件：(1)主合同及抵押合同;(2)抵押當(dāng)事人的資格證明或法人資格證明;(3)《國有土地使用證》或《房屋所有權(quán)證》，共有的房屋須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明;(4)以期權(quán)房屋作抵押的，須提交有效的預(yù)售(購)房屋合同;(5)有效的房地產(chǎn)評估報告;(6)上級機關(guān)批準(zhǔn)其以房地產(chǎn)作抵押的證明。登記機關(guān)審查后，對合法的抵押予以登記，在權(quán)屬證書上辦理登記，核發(fā)載明抵押權(quán)的《他項權(quán)證》。《他項權(quán)證》由抵押權(quán)人領(lǐng)取及持有，經(jīng)注記的權(quán)屬證書發(fā)還抵押人保管。登記機關(guān)將有關(guān)材料復(fù)印存檔，登記資料允許查閱、抄錄或者復(fù)印。在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續(xù)建造所需資金。《物權(quán)法》出臺前信貸客戶不得用在建工程為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，也不能為自己其它用途的債務(wù)進行擔(dān)保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款擔(dān)保。《物權(quán)法》實施后在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押，對在建工程抵押擔(dān)保的種類沒有限定。2、在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權(quán)證。3、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。4、投入工程的自有資金必須達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進度和工程竣工交付日期。工程款受償?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)絕對地優(yōu)先于抵押權(quán)，而無論抵押權(quán)登記與否、成立的時間是否在工程款法定優(yōu)先權(quán)之前。按照該司法解釋，對銀行來說，在建工程抵押貸款最大的風(fēng)險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律直接予以規(guī)定的，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)測和控制。所以，銀行在審查時應(yīng)重點要把握以下三點：1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設(shè)工程合同，注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設(shè)等情況。2、確定在建工程可抵押擔(dān)保額度時，應(yīng)將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應(yīng)要求工程施工單位出具書面證明材料。3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔(dān)保或書面承諾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責(zé)任保證擔(dān)保，如出現(xiàn)施工單位主張工程款優(yōu)先權(quán)時，銀行可要求施工單位承擔(dān)抵押物不足清償部分的保證責(zé)任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾，從源頭上避免出現(xiàn)抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突。(四)在建工程的建筑物與土地使用權(quán)必須同時抵押。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。這也是與我國房地產(chǎn)法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。當(dāng)在建工程竣工，客戶已取得房屋所有權(quán)證后，銀行應(yīng)根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條的規(guī)定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規(guī)定辦理房地產(chǎn)抵押登記.
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